盛凌红

340721********3017

（2014）宝刑初字第0121号

（2015）宝执字第00903号

江苏省宝应县人民法院

（2014）宝刑初字第0121号公诉机关江苏省宝应县人民检察院。被告人刘国义，男，1962年10月20日出生于安徽省固镇县，居民身份证号码34230119621020087X，汉族，大专文化，中国人民银行滁州中心支行职员，住安徽省滁州市琅琊区农科巷22号２幢２０１室。因本案于2013年12月1日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于江苏省宝应县看守所。辩护人朱小群、李正和，江苏金星光律师事务所律师。被告人盛凌红，男，1973年9月2日出生于安徽省铜陵县，居民身份证号码340721197309023017，汉族，高中文化，无业，住上海市浦东新区海阳路东旺茗园688幢32号（户籍所在地为安徽省铜陵县龙泉北路３６号）。因本案于2013年12月1日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于江苏省宝应县看守所。辩护人宋向红，浙江舜联律师事务所律师。被告人蔡祖鹏，男，1990年11月21日出生于安徽省庐江县，居民身份证号码342622199011211375，汉族，初中文化，无业，住上海市浦东新区海阳路1065栋1号402室（户籍所在地为安徽省庐江县万山镇廿埠村团塘村民组１３号）。因本案于2013年12月1日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于江苏省宝应县看守所。辩护人季金楼，江苏宝宇律师事务所律师。被告人吕鹏，男，1995年1月9日出生于四川省大竹县，居民身份证号码513029199501093257，汉族，初中文化，无业，住上海市浦东新区海阳路1065栋1号402室（户籍所在地为四川省大竹县牌坊乡石堰村1 组28 号）。因本案于2013年12月1日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于江苏省宝应县看守所。 辩护人朱凤翔，江苏宝宇律师事务所律师。江苏省宝应县人民检察院以宝检诉刑诉[2014]145号起诉书指控被告人刘国义、盛凌红、蔡祖鹏、吕鹏犯诈骗罪，于2014年3月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。江苏省宝应县人民检察院指派检察员王国运出庭支持公诉，被告人刘国义及其辩护人朱小群、李正和，被告人盛凌红及其辩护人宋向红，被告人蔡祖鹏及其辩护人季金楼，被告人吕鹏及其辩护人朱凤翔到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2013 年8 月19 日，被告人刘国义以刘奇的名义在安徽省滁州市注册成立了安徽银富宝电子商务有限公司，该公司经营范围为：网上经营金银饰品销售（不得从事增值电信、金融业务）及投资管理（上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和许可经营的项目）。2013 年9 月13 日，被告人刘国义以安徽银富宝电子商务有限公司名义，支付人民币6 万元的价款从深圳金智软件有限公司购得现货订购系统软件，名称为：银富宝订购回收系统。双方在签订的协议中明确注明：该软件为一款虚拟软件，仅用于模拟培训、仿真交易、正当交易。该系统与第三方支付平台“重庆易极富”捆绑。2013 年10 月份以来，被告人刘国义明知银富宝订购回收系统为一款虚拟软件，客户如果在该系统上操作入金后资金不会进入真正的白银交易市场，而是流入了“重庆易极富”第三方支付平台后转入其个人账户的情况下，聘请被告人盛凌红作为安徽银富宝电子商务有限公司的分析师及业务代理，并与盛凌红签订协议约定：由被告人盛凌红发展客户，给其手续费75%及“头寸”（指客户亏损的款）70%的提成，被告人盛凌红明知银富宝订购回收系统为一款虚拟软件，客户资金并未真正进入白银现货交易市场的情况下，依然让被告人蔡祖鹏、吕鹏发展客户，并约定在得到被告人刘国义所给的手续费及“头寸”的提成后，再与蔡祖鹏、吕鹏分成。2013 年9 月至同年11月间，被告人蔡祖鹏、吕鹏发展了江苏省宝应县被害人刘华高、蔡万学为客户。为获取非法利益，二被告人虚构身份，自称是上海黑石私募投资有限公司的业务员，被告人蔡祖鹏还谎称其叔叔是个博士、在黑石私募公司专门研究美国非农数据。在取得被害人刘华高、蔡万学的信任后，为达到让被害人爆仓的目的，被告人刘国义、盛凌红合谋，修改银富宝订购回收系统最大持仓量以及爆仓方式。2013 年11 月8 日，美国非农数据公布之日，被告人蔡祖鹏、吕鹏通过叫刘华高等人满仓操作，将资金增加到50余万元。当晚，被告人蔡祖鹏还和被告人吕鹏“唱双簧”，谎称自己进操盘室，让被告人吕鹏单独与刘华高电话联系，传达分析师的指令，其目的是为了在被害人爆仓后，可以相互推卸责任。当晚9时15分左右，被害人两个账户盈利近10万元时，被告人蔡祖鹏等人故意不让其平仓，直至美国非农数据公布、被害人爆仓，从而骗得被害人刘华高、蔡万学人民币共计40余万元。事后，被害人刘华高提出爆仓导致其无法偿还所借款，被告人刘国义支付给被告人盛凌红人民币10万元用于退还给被害人，被告人盛凌红从中支付给被告人蔡祖鹏人民币7万元，后由被告人蔡祖鹏经手实际退还给被害人人民币4万元。 本案系被害人报案，并经公安机关侦查而案发。被告人刘国义在安徽省滁州市主动向公安民警投案，并如实供述了犯罪事实，被告人盛凌红、蔡祖鹏、吕鹏归案后如实供述了犯罪事实。案发后，被告人刘国义退出赃款人民币396 980元，已由公安机关发还给被害人，被害人对四被告人的行为表示谅解。上述事实，被告人刘国义、盛凌红、蔡祖鹏、吕鹏在开庭审理过程中亦无异议，且有四被告人供述，被害人刘华高、蔡万学陈述，证人刘奇、龚晓峰、胡涛、陈豪、魏旭峰、李军、许宝明、杨啸、陈龙、徐玉峰、葛柏文、刘正奇、张来坤、王志安证言，企业法人营业执照，销售合同，合作协议书，客户协议书，交易明细，激活申请表及附件，客户资金流水明细，开户资料及银行资金往来明细，通话记录单，辨认笔录及照片，聊天记录，受案登记表，发案经过及抓获经过说明，扣押、发还物品清单，谅解书，录音录像光盘，户籍资料等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人刘国义、盛凌红、蔡祖鹏、吕鹏以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人刘国义、盛凌红、蔡祖鹏、吕鹏系共同故意犯罪，且在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯。被告人刘国义犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚，被告人盛凌红、蔡祖鹏、吕鹏归案后如实犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人刘国义等人已退出全部赃款，取得了被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。江苏省宝应县人民检察院指控被告人刘国义、盛凌红、蔡祖鹏、吕鹏犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。对被告人刘国义、盛凌红、吕鹏的辩护人均提出起诉指控的罪名不成立，应当以非法经营罪定罪量刑的辩护意见，经查，被告人刘国义虽注册设立安徽银富宝电子商务有限公司，并以该公司名义购买银富宝订购回收系统的软件，但其与被告人盛凌红隐瞒银富宝订购回收系统为一款虚拟软件，客户投入资金不能进入白银现货交易市场的真相，并故意修改系统持仓量和爆仓方式，被告人吕鹏、蔡祖鹏使用虚假身份虚构事实，骗取被害人的信任，故意不让被害人平仓，致被害人爆仓，从而使被害人被骗40余万元，被告人的上述行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪予以定罪量刑，故对上述辩护意见不予采纳；对被告人刘国义、盛凌红、吕鹏的辩护人提出被告人刘国义具有自首情节，被告人盛凌红、吕鹏归案后如实供述犯罪事实，上述三被告人认罪态度较好，无前科劣迹，退出全部赃款，取得被害人谅解，请求对上述被告人从轻处罚和酌情从轻处罚的辩护意见，经查有事实和法律依据，予以采纳；对被告人刘国义的辩护人提出对被告人刘国义适用减轻处罚，并适用缓刑的辩护意见，经查，被告人刘国义诈骗数额达40余万元，虽具有自首情节，但根据本案具体情节，不宜对其适用减轻处罚并宣告缓刑，故对该辩护意见不予采纳；对被告人盛凌红的辩护人提出被告人盛凌红在本案中起次要作用，应认定为从犯的辩护意见，经查，被告人盛凌红在与被告人刘国义等被告人共同犯罪中，为获取非法利益发展客户，为被害人交易提供意见，并通过被告人蔡祖鹏向被害人传达指令，骗得被害人资金，在本案中起主要作用，应认定为主犯，故对该辩护意见不予采纳；对被告人蔡祖鹏的辩护人提出被告人蔡祖鹏如实供述犯罪事实，自愿认罪，无前科劣迹，退出赃款，取得被害人的谅解，请求对其从轻和酌情从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查，被告人蔡祖鹏虽具有上述法定和酌定从轻处罚情节，可对其从轻处罚，但根据本案情节，不宜对被告人蔡祖鹏宣告缓刑；对被告人吕鹏的辩护人提出被告人吕鹏在本案中起次要作用，应认定为从犯，请求对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑的辩护意见，经查，被告人吕鹏让被害人增加资金，满仓操作，在被害人账户盈利近10万元的情况下，故意不让被害人平仓，致被害人最终爆仓，在犯罪过程中具体实施犯罪行为，应当认定为主犯，故对该辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条之规定，判决如下： 一、被告人刘国义犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月1日起至2017年11月30日止。罚金限于本判决生效后的十日内一次性缴纳。） 二、被告人盛凌红犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月1日起至2017年11月30日止。罚金限于本判决生效后的十日内一次性缴纳。） 三、被告人蔡祖鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月1日起至2017年11月30日止。罚金限于本判决生效后的十日内一次性缴纳。） 四、被告人吕鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月1日起至2017年11月30日止。罚金限于本判决生效后的十日内一次性缴纳。）五、对被告人盛凌红、蔡祖鹏非法所得人民币各三万元，依法继续予以追缴，没收上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

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宝应县人民法院

江苏

2015-03-17

2015-08-04

其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务